Přebytek peněz v ekonomice, dostatek likvidity na finančních trzích, nedostatek kvalitních investičních nemovitostí a z toho vyplývající převis poptávky po kvalitních nemovitostech nad jejich nabídkou se projevuje mimo jiné i v právní rovině. Popsaný převis má vliv na obsah právní dokumentace vyjednávané pro transakci i ve způsobu samotného vyjednávání mezi kupujícím a prodávajícím. Tento trend je patrný již od roku 2015, kdy poptávka začala převažovat nad nabídkou.
Transakce i v loňském roce probíhaly především formou prodeje projektových společností vlastnících příslušnou investiční nemovitost (share deal), naopak prodeje samotných investičních nemovitostí na přímo (asset deal) jsou nadále výjimečné. Vedle významných skrytých daňových zátěží pro kupujícího je kupovaný investiční produkt „kontaminován“ mnohaletou, často i více než desetiletou historií společnosti s řadou jejích předchozích vlastníků. Z toho vyplývají rizika, která je prodávající jen v omezené míře připraven v právní dokumentaci reflektovat a chránit tak kupujícího.
Trend se po právní stránce projevuje ve 4 rovinách
Vyjednávání dohody o záměru stran (Letter of Intent)
Je zřejmé, že při vyjednávání dohody o záměru stran má prodávající maximální možnou míru vyjednávací pozice. Po udělení exkluzivity jedinému zájemci a zahájení due diligence ze strany tohoto zájemce vyjednávací pozice prodávajícího postupně klesá. Za předpokladu více zájemců o příslušnou nemovitost má prodávající možnost předjednat v dohodě o záměru stran podstatnou část budoucí právní dokumentace tak, aby měl později po udělení exkluzivity výslednému jedinému zájemci zjednodušenou pozici a výsledek tohoto vyjednávání byl pro prodávajícího co možná nejpříznivější. Této taktiky prodávající často využívají.
Hojně se setkáváme s dohodou o záměru stran, která obsahuje nejen základní parametry transakce, ale i některá detailní ujednání budoucí kupní smlouvy (share purchase agreement, SPA). Tato ujednání se týkají především odpovědnosti prodávajícího vůči kupujícímu za záruky a prohlášení (representations and warranties) – tedy délky trvání záruk a prohlášení, minimálního a maximálního finanční omezení, detailního popisu kvalifikace záruk a prohlášení předanou dokumentací pro provedení due diligence, ale také obsahují i kompletní seznam všech záruk a prohlášení.
Právní otázky, které se v minulosti obvykle projednávaly až s jediným výsledným zájemcem v rámci SPA, se nyní často projednávají s vícero zájemci již ve fázi Letter of Intent. Konečným důsledkem je omezená možnost kupujících prosadit do právní dokumentace potřebnou míru ochrany, ve snaze konkurovat ostatním zájemcům nejen nabízenou cenou, ale i množstvím (resp. omezením) požadavků na svou ochranu ze strany prodávajícího.
Společná exkluzivita (co-exclusivity)
Při prodeji velmi atraktivních investičních nemovitostí se začínáme setkávat s udělením exkluzivity pro provedení due diligence a pro vyjednání právní dokumentace transakce více zájemcům, kteří o udělení společné nebo sdílené exkluzivity ostatním zájemcům ví a souhlasí s ní. Skutečnost, že do procesu due diligence a do vyjednávání právní dokumentace je vpuštěno více (zpravidla dva, maximálně však tři) zájemců, je extrémně náročné pro prodávajícího.
Několika potenciálním kupujícím tak vznikají podstatné transakční náklady (náklady na poradce pro provedení due diligence, náklady spojené s vyjednáváním právní dokumentace atd.). Pro ty zájemce, kteří nakonec v soutěži o získání nemovitosti nezvítězí, jsou tyto transakční náklady vynaložené zbytečně. Není tedy neobvyklé, že prodávající hodlající tento způsob vyjednávání provést, musí část takto vynaložených nákladů neúspěšným zájemcům nahradit. Náhrada se pohybuje na úrovni cca 50 % až 100 % nákladů na provedení due diligence.
Prodávající může také nechat provést due diligence předem na své náklady a svými poradci a zpřístupnit její výsledky zájemcům s tím, že kupující bude moci na výsledky takovéto due diligence plně spoléhat. To samozřejmě znamená, že poradci prodávajícího musí být natolik zkušení v daném oboru a mít dostatečnou reputaci, aby výsledky jejich due diligence byly pro zájemce akceptovatelné. Kupující pak provádí svou vlastní due diligence v omezeném rozsahu a tedy podstatně levněji, než je obvyklé.
Pojištění titulu a pojištění záruk a prohlášení (title insurance a warranty & indemnity insurance)
Pojištění titulu k nemovitosti jako náhrada (substituce) nebo doplnění záruky za titul k nemovitosti ze strany prodávajícího je na českém trhu docela známým a často využívaným produktem. Tento produkt nabízí celá řada zahraničních pojišťovacích společností – některé v Česku etablované řadu let, některé však vstoupily na český trh docela nedávno a teprve si svou pozici na trhu pojištění titulu budují.
Trendem pojišťoven je boj o pozici na trhu, který se projevuje rozšířením nabídky pojištění titulu i na titul k obchodním podílům a nebo k akciím prodávané společnosti. Pojišťovny chtějí svou nabídku zatraktivnit a jsou připraveny za požadované pojistné převzít významnou část odpovědnosti prodávajícího. Tedy tu část odpovědnosti, která s sebou nese i požadavek na dostatečné finanční krytí prodávajícího, prokazující jeho schopnost dostát v budoucnu odpovědnostnímu závazku za titul k nemovitosti či k prodávané společnosti.
Skutečnost, že prodávající mohou díky převisu poptávky nad nabídkou zásadním způsobem omezit svou odpovědnost za záruky a prohlášení, přinesla na trh produkt pojištění všech záruk a prohlášení z kupní smlouvy a tedy převzetí buď významné nebo i kompletní postprodejní odpovědnosti prodávajícího příslušnou pojišťovnou. Jakkoliv je tento produkt na českém trhu známý a používaný, řešení pojistných událostí a z toho vyplývající plnění pojišťoven je zatím minimální a zkušenosti většiny hráčů na nemovitostním trhu a jejich poradců jsou zatím spíše omezené.
Vzhledem k tomu, že velká část prodejních transakcí je nyní na straně prodávajícího uskutečňována zahraničními nemovitostními a investičními fondy a společnostmi, které záhy po provedení transakce distribuují výnos z prodeje svým investorům a vstupují do likvidace, je komplexní pojištění všech záruk a prohlášení z kupní smlouvy mnohdy jediným možným řešením ochrany kupujícího.
Dalším, ne zcela nevýznamným faktorem, je i sdílení nákladů na oba typy pojištění (titulu i ostatních záruk a prohlášení). Nezřídka se setkáváme s trendem, kdy tyto náklady buď zcela hradí kupující a má si je tedy zahrnout již do nabízené ceny, nebo se na nich podílí kupující a prodávající rovnou měrou, případně na ně prodávající přispívá jen předem určenou fixní částkou.
Omezení odpovědnosti za záruky a prohlášení
Standardní délka trvání záruk a prohlášení prodávajícího ve prospěch kupujícího na trhu neexistuje, rozdíly mezi jednotlivými transakcemi jsou stále ještě značné. Délka trvání záruk a prohlášení se obvykle pohybuje v následujícím rozsahu:
- záruky za titul k obchodním podílům/akciím: 2–4 roky
- záruky za titul k nemovitostem: cca 3 roky (občas však i 10 let)
- daňové záruky: 3–5 let, občas i neomezeně po dobu, kdy mohou být uzavřená daňová období podrobena inspekci ze strany finančního úřadu
- ostatní záruky a prohlášení: 1–2 roky, výjimečně 3 roky
Finanční smluvně dojednaná omezení odpovědnosti prodávajícího (tedy omezení minimální a maximální částkou) rovněž nejsou zcela standardizovaná, i když zde lze vysledovat určitou míru unifikace přístupu. Typická finanční omezení jsou následující:
- de minimis: 5 000–30 000 EUR
- minimální výše nároku: 0,3 % až 1 % hodnoty transakce
- maximální výše nároku: 5–15 % hodnoty transakce
- maximální výše nároku týkající se titulu k nemovitostem a titulu k obchodním podílům: 100 % hodnoty transakce, případně zcela nahrazeno pojištěním obou titulů, jak je popsáno výše.
Na trhu investičních nemovitostí je zcela obvyklé, že záruky a prohlášení jsou omezena (kvalifikována) veškerou dokumentací, kterou prodávající poskytl kupujícímu a jeho poradcům pro účely jejich due diligence. Jen zřídka se už stává, že některé záruky a prohlášení nejsou takto zpřístupněnou dokumentací pro due diligence omezena/kvalifikována. Jedná se například o prohlášení týkající se samotného prodávajícího a jeho oprávnění provést transakci, prohlášení o titulu k prodávané společnosti, prohlášení týkající se minulých daní a některá další vybraná prohlášení. Převis poptávky nad nabídkou se však i zde projevuje snížením právního komfortu kupujícího.
Přes výše popsaná omezení právního komfortu pro kupující na českém trhu je třeba poznamenat, že míra delikvence (tedy míra, kdy jsou záruky a prohlášení ze strany kupujícího porušeny nebo kdy kupující po dokončení transakce zaznamená naplnění rizika vyplývajícího z minulosti a s tím související finanční škodu) je velmi nízká a pohybuje se na úrovni do 2 % uskutečněných transakcí.
Emil Holub
Clifford Chance
